贯彻党的二十大精神 推进实施自贸提升战略

于建嵘于2011年1月25日在新浪微博提倡的随手拍照解救乞讨儿童行动是一种值得仿效的行动。

首先就是那篇论文出来之后，规范宪法学代表人物林来梵教授将论文引入课堂讨论，并且在博客当中激发他的粉丝们进一步讨论。最后一个层面是政治宪法学对话不局限于宪法学内部，而是引起政治学界、政治思想史学界，包括港台的宽泛的政治宪法学界的学者的兴趣，呈现出一种适度超脱具体学科建制的法政学的趋向。

我们这个时代法学院学生的困境在于，尤其是现在研究法理、宪政的法科学生，可以说身上肩负着双重的任务，一种是正常的法学上训练的任务，再有一种任务是一种非常有野心的任务，就是要思考建国问题、革命问题，思考怎么样去作为一个立宪者参与到当前中国立宪的任务上来，尤其是通过宪法学回应时代所要求的课题上来。实际上我们很多制度是用实用主义的方法在弥合破碎的共同体，而不是为这个共同体奠定一些真正经过了深思熟虑的政治原则，我觉得不是这样的，包括我们在宪法里反复提出社会主义初级阶段这个概念，社会主义初级阶段这个概念其实预示着无限的可能，什么时候走出去我们不知道，什么是高级阶段我们也不知道，这就使得各种矛盾的制度在这样一种话语下都可以，至少在文本上兼收并蓄，但是这就给宪法的未来就提出了挑战。实际上中国宪法学界执着于基本权利的保护是最大的政治，我们看到这一点是具有普适性，类似在经济上和宪政制度上发达的国家，它们的历史经验已经表明这个最大的政治对于现代国家是有构成性意义的，换句话说，离开个体权利的保护这一政治是无法成就一个完全和彻底的现代国家的，这是一个非常吊诡的东西。我想简单地讲一下刚才提到的戴雪的问题。退一步来讲，假设我们解释的宪法和你们解释的宪法是同一部宪法，那它到底是什么？这个时候我们还可以继续追问，就是宪法到底是一个文本呢？还是一个政治秩序整体的一种生活方式？而这种生活方式主要表达的方式就是主权的运作模式到底是什么。

因此对欧洲大陆来说宪政转型已经完成，对英国来说宪政转型才刚刚开始，而这种开始是在另外一种宪政传统下强制性的开始。另外，利敏师姐今天提出的很多问题是具有理论上的挑战性的，同时我也不认为你本身的判断是深思熟虑的，比如说你觉得在我们的儒家宪政里就完全没有现代的资源，这是太过轻率的判断。最后对飞龙提一点小小的建议，在政治宪法学里面能不能给基本人权留一点空间。

国家要成为最充分和完善的国家就不得不保护公民个人，宪政制度发达国家的制度经验表明的是这样的东西。在行政过程政治化的场景之下，公共行政的开放性需要政治宪政主义的理论上的说明或者奠基，这样就对我们国家八二宪法上的由序言和总纲上所记载的政治宪法规范的制度化与网络化给出了一种通道性的说明。这种前仆后继确实要比山顶观战悲怆得多，但大道不孤，从那时开始不断有宪法学界乃至于政治学界的中青年学者以深浅不一的学术形式对政治宪法学进行评价甚至参与创作，从而大大深化了这一学术脉络的实际影响与价值。推测作者原意，这句话的意思可能是在批评传统宪法学，特别是规范宪法学，他们虽然注意到了宪法序言和总纲的存在，但是没有解释，没有认真对待它们。

田飞龙：还有永琦提的基本权利的地位问题，其实在逻辑基础意义上，基本权利它本身必然构成我讲的政治宪法学的基础，因为无法想象缺乏权利基础的公民参与，不是公民如何能参与。议会主权不是在现代一夜之间突然冒出来的，它有一个很长的历史上演变的过程，而且这个过程当中有一个非常重要的东西，就是始终有一个代表共同体的团体存在，不像中国古代，共同体是由皇帝个人代表的，它的共同体是由团体代表的，，可以在宪政结构中亲自出场、自我表达，这个东西是中国历史上没有过东西。

尽管存在上述诸多的学术差异和价值张力，但通过这两三年来的对话实践来看，主流学界对政治宪法学的兴起保持着一种大体宽容的学术心态，在坚持并巩固自身学术立场的同时，能够适度参与并思考政治宪法学讨论中出现的某些新问题，这是中国宪法学术多元化和自由竞争伦理初步形成的表现。像肖老师那一代的宪法学是非常纯粹的政治宪法学（是不是现在的政治宪法学的前身？），他们的宪法学很多政治性。如果有什么解释学的话，我们是有默契的，（而现在）我们只是来捧一个场，因为大家确实语言不通，但是如果我们碰到具体的东西，比如说良性违宪的问题，你们怎么看，我们找一个机会真的友好对垒一下，我们不讨论概念，我们也不定性对方说得更清楚或正确，因为没有更高的裁判者。因此其实国内学界对戴雪的解释也存在分歧，一方面把他作为英国政治宪法的权威论证者，因为他论证成立了所谓的宪法惯例以及巴力门主权，但是很多法学家把他认为是严格法治主义者，或者是普通法主义者，因为在《英宪精义》中普通法治的理性也是非常坚硬的。

我觉得其实被划为政治宪法学的流派内部，像刚才飞龙讲的，对此是很不一样的。包括黄老师刚才讲的，不能够容忍超过一句话幽默的、非常枯燥的严格的法教义学，政治宪法学也确实非常赞同。这就是为什么很多政治学者讲中国宪法是一个过渡时期的宪法，或者夏勇老师提出的，是一部改革宪法，还不是宪政宪法。因此，在2010年5月7日以高全喜在人民大学法学院主讲《宪法与革命及中国宪制问题》，政治宪法学某种意义上与人大的宪法解释学派有了一次非正式的接触。

总之我认为对于政治宪法学的这样一种共享的学术思路来讲，转型阶段的时间意识、政治路径的制度取向以及普通法治的司法理性设定就构成了这样一个政治宪法学者共享的理论命题，而在此共享的前提之下，内部价值的分歧与路径分野本身是深化与发展这一共识的必要性所致，是在这种共识之下展开的分别的探索。由此反推的话，那就是说，如果拘泥于这样一种狭义的宪法解释学，宪法学就无法认知这样一个时代，而我们知道林版的规范宪法学也确实是超实证主义的，或者说是自然法倾向的，因为他把凯尔森的空虚的基础规范实在化了，不再是一个伦理性的或者是法学思想的设定，而是充满饱满的人格主义的或者说个人尊严的价值内容，所以这就构成了他本人和宪法解释学之间的一种很强的规范性张力。

在这点上，我并不同意美国经验特殊论的说法，表面上看英美式的司法审查体系可能是特殊的，但是法国的行政法院、德国的宪法法院在做什么，如果撇开表面的不同的名字，他们实际所做的是不是同一回事？都是在保障公民权利，都是在宪政架构之内通过具有一定程度的分立性的独立的权力在推进公民基本权利保护。当然，这一脉络的种种发展性危机依然存在。

但是因为政治宪法学的理论的构建从它的发生时间、参与的学者的群体规模、它在学界所能调动的体制性的资源以及所积累的学术话语来说，都还是非常单薄或者非常薄弱的，而且至今它也一直缺乏系统化的论述与典范性的研究。从这个意义上讲，政治宪法学的政治概念并不等同于政治科学的政治概念，所以讲政治并不意味着背弃了宪法的本分，因为宪法本来就是政治法，换一句话宪法是国家的根本大法，就是国家法，政治宪法学毫无疑问在这个意义上是可以成立的，并且在当下中国的政治前提下，政治宪法学由于其实践品性和历史意识，我觉得它的立意更高远，比一般的从宪法条文出发，或者说从一般规范意义上的解释出发它更具有现实的实践品性和现实指向，而这个指向就是我们今天中国面对的历史，我们还是在一个未完成的状态中，也就是如何在一个已经进入后现代的社会，去思考一个别人在现代社会或者在进入现代社会已经解决好了的问题，就是民族国家的建构问题。在这样的结构里面，我依据人民主权的原理，依据相关的制度网络对它进行规整、编织或者某种意义上你们所谓的教义学的工作，但我所预设的不是司法场景，而是政治场景[23]所谓责任，也就是义务，是人对客观的道德法则的符合，就是作为道德上的人必须承担的东西，它构成了对主观的情绪、欲望和爱好的一种理性克服与约束，责任的戒律越是崇高，内在尊严越是昭显，主观原则的作用也就越少。对于这种公正社会结构基本原则的达成必须在一种虚拟的原初状态下，这种状态过滤掉了每一个人对其在现实社会的地位、禀赋、能力、家庭背景等信息的了解基础上，经过每一个人的慎重思考、公平协商与讨论的程序设计才可以获得一个社会最基本正义——作为公平的正义 ，其中核心就是作为第一位序的平等且自由原则和作为第二位序的机会平等与差异原则（社会和经济的不平等应该有利于社会之最不利成员的最大利益）[48]。围绕82宪法修改背景与实施机制完善等焦点问题的官方资料也进一步得以公开发表和披露，如王汉斌：《社会主义民主法制文集》（上、下），中国民主法制出版社2012年1月版。

（2）民主政治对公民身份的必然要求82宪法第2条第1款规定：宪法中华人民共和国的一切权力属于人民。滚滚长江东逝水，浪花淘尽英雄。

余论宪法实施应该是一种公共理性的展开，然而，令我们略感担忧的是，今日中国之思想界，思想活跃，精彩纷呈，但无论何种立场和观点，在构建自己思想命题的时候都忘掉了回到宪法文本，它们或直接援引外国思潮，或诉诸自己的直觉与情感，都忘记了回到我们立宪时确立的那些基本正义准则，以此作为自己思想的论据，作为构建自己主张的出发点，某种意义上说，我们必须学会在一定程度上接受宪法的专制，因为它是公共权威，而权威就是一种排他性的理由，任由思想的洪水冲决制度权威造成虚无正是近代以来中国的教训之一。这四重诉求及其背后四重力量彼此是有张力的，这种张力构成了宪法条款表面的不完全融贯，构成了所有宪法解释的难题，也构成了我们实施宪法、设计具体实施路径时的现实困境。

当主权者出现，政治社会（common wealth）才真正形成，人才真正结束了敌对状态。在这些对峙与矛盾中，最重要的就是宪法在具体化为立法以及违宪审查过程中出现的争议。

以仁心讲，以学心听，以公心辩。然而，表面的热度与关注并不能掩盖宪法实施的基础理论或元问题（meta-question）薄弱这一事实，这不仅仅表现在到底什么是宪法实施，它本身的语义具有极大的模糊性[2]，更表现在宪法学界没有认真对宪法实施做理论上的二阶审查：我们对于什么是宪法实施基本停留在抽象语义描述与概念之间逻辑关系拆解的思考层次，这种思考本质上是无理论性与无语境性的。公共理性在其中的表现是：（1）通过反思均衡实现解释的融贯性宪法解释首先要确保的是建构的规范要与其他规范在价值上保持基本的融贯。因此，我们可以看到，是现行宪法的开放决定了公共理性绝不只是一种书斋学问，而公共理性的发扬又使得现行宪法可以无矛盾的实施。

82宪法的历史起点正是对文革经验的反思，是对靠个别政治领袖意志推动宪法实施教训的反思。本文将论证，传统中国宪法实施经验更多强调遵循意志规则，尤其是对作为一种集体人格体现的单一主权者意志过分强调，这样一种后果就是当宪法实施不是依靠公民自身的理性去推动的时候，宪法承诺的政治与权利方案就会落空，同时也严重与现行宪法并不存在一种整体意图和单一实施主体的客观现实相悖。

1.宪法价值体系的四重根本正义准则很明显，现行中国宪法文本具有价值的高度开放性，本质上它是由四重历史诉求推动而形成的一个整体：富强及其背后的功效主义。[61] [德]考夫曼：《后现代法哲学》，米健译，法律出版社2003年版。

本文以为，中国宪法实施是一种公共理性的展开，这种公共理性只是理性公民在政治生活中平等而自由开展社会合作、实现社会基本公平正义的理性，是一种公民能力，是一种对正义（Justice）的追求，而不涉及到在中国宪法文本自身高度开放与中国社会价值多元的基本事实情况下为整合所有人的价值信念提供一种方案[10]。[31] 第一条：大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴。

而后，在1954年6月14日通过的《中华人民共和国宪法草案》第二十七条表述有全国人民代表大会行使下列职权：…（三）监督宪法的实施，在随后第一届全国人大第一次会议上通过的《中华人民共和国宪法》对草案该条予以确定和保留。在政治生活中对于一个具体的宪法判断而言，比如某个事件/案件/立法是否违宪，则必须通过将我们的判断与宪法确立的宪法规范相互解释以确定它们是否符合。2.反思我国的宪法实施监督机关之设置（1）人民法院直接援用宪法判案之法理困境正是在反思均衡的要求下，我不认为我国宪法监督机关可以走宪法司法化之路，根本上说要回到我国宪法不存在单一实施主体这一特点上来。进入专题： 八二宪法 。

这个时候，通过反思均衡运用公共理性来消弭这种不融贯就变得非常重要，它可以避免不诉诸妥当的反思理由、仅凭意志与权力做决定所引发的宪法震荡与社会失范。那么，如何消除这双重内在的不融贯？以反思均衡为核心方法的公共理性也就有了历史的舞台。

[39]康德的两种实践理性也就分别转化为这种人拥有的追求正义的能力和追求善的能力。另一方面社会急速变迁的事实使得宪法变迁也变得更加频繁。

第一条根本正义规则是富强及其背后的功效主义。也就是通过解释而建构出一个宪法规范的完整含义。

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